Decisão Stj – Transferência De Mercadorias Entre Estabelecimentos Da Mesma Empresa Não Sofre Incidência Do Icms

Data da publicação: 04.07.2017

O ICMS é um Imposto que tem como fato gerador a circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e serviço oneroso de comunicação.

Neste sentido, ao ocorrer a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, como por exemplo, transferências entre matriz e filiais ocorreria o fato gerador do ICMS.

Muitos Estados, como por exemplo, o Estado de São Paulo, exigem a tributação do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, entendendo que a simples circulação física da mercadoria configura o fato gerador deste imposto.

O Estado de Santa Catarina em seu § 2º, do Art. 5º diz o seguinte:

“É autônomo cada estabelecimento do mesmo titular”.

Esta afirmação prevista no Regulamento catarinense, abre margem para tributação, porém neste Estado os contribuintes acabam não destacando o ICMS na nota fiscal de transferência em decorrência do diferimento previsto no Inciso III, do Art. 8º, do Anexo 3, do RICMS-SC/01, lembrando que o diferimento pode ser aplicado apenas em transferências internas.

Além disso, o Estado de SC entende que as transferências interestaduais entre estabelecimentos da mesma empresa equiparam-se à comercialização para fins de tributação do ICMS (RICMS-SC/01, Anexo 3, Art. 10, § 16). Desta forma, se um estabelecimento catarinense transferir mercadorias para outro estabelecimento da mesma empresa, porém situado em outra Unidade da Federação, deverá ocorrer a tributação do ICMS.

Porém, algumas decisões judiciais entendem que não deve ocorrer a tributação do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, estas decisões afirmam que o que ocorre é a mera circulação física, e não circulação econômica destas mercadorias, não constituindo assim o fato gerador do ICMS.

Além de algumas decisões que não se deve tributar o ICMS nas transferências de mercadorias, foi editada a Súmula STJ nº 166, que diz o seguinte:

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Os fiscos estaduais não concordam com estas decisões, pois alegam que nas operações interestaduais o estabelecimento deveria ser considerado autônomo. Na verdade, na prática, se a transferência não é tributada, o Estado de origem não receberá arrecadação referente ao ICMS, desta forma o Estado de origem sente-se prejudicado.

Com a tributação do ICMS na transferência o que ocorre, já que o ICMS é um imposto não-cumulativo, é que o remetente pagaria ICMS ao Estado de origem, considerando a alíquota interestadual e, o destinatário também pagaria ao seu Estado de localização, mas apurado pela diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Se a transferência não for tributada o Estado de origem não recebe nada de ICMS e apenas o Estado de destino quando o destinatário promover a saída, receberá o valor total do ICMS, já que este destinatário não teve crédito na entrada.

O que ocorre é que o STJ não aceitou os argumentos das fazendas estaduais e vem mantendo  o mesmo entendimento, conforme segue abaixo:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP 1.125.133/SP. A natureza da operação é a de transferência de produtos entre “estabelecimentos” de mesma propriedade, ou seja, não há circulação de mercadorias, muito menos transferência de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto, conforme determina a Súmula 166 do STJ. Incidência da Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido”. (AgRg no AREsp 69931/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 13/02/2012).

TRIBUTÁRIO – ICMS – TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS DA MESMA EMPRESA – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – PRECEDENTES. 1. A transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, já que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é essencial a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. 2. Incidência da Súmula 166/STJ, que determina: “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 3. Precedentes: AgRg no Ag 1.068.651/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 5.3.2009, DJe 2.4.2009; REsp 772.891/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.3.2007, DJ 26.4.2007, p. 219. Agravo regimental improvido”.(AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010)